“Memoria democrática” versus libertad ideológica: la democracia militante retrospectiva

Resumen

El trabajo analiza el conflicto entre las disposiciones de la reciente Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, relativas a la exaltación o apología del franquismo, y, por otra parte, los derechos fundamentales a las libertades ideológica (art. 16 CE) y de expresión [art. 20.1 a) CE].

Así, después de relacionar las cuestiones más problemáticas y exponer los conceptos legales de memoria democrática y apología del franquismo, se aborda en primer lugar la jurisprudencia constitucional dictada sobre la libertad ideológica, su relación con la neutralidad del Estado y el valor superior del pluralismo político y las conductas vulneradoras de este derecho, estableciendo conclusiones sobre la aplicación de los criterios del Tribunal Constitucional a las restricciones previstas en la Ley.

A continuación se examina la respuesta cautelar de la Ley a una eventual inconstitucionalidad de las medidas restrictivas previstas con la finalidad explícita de impedir la libre expresión y difusión de opiniones calificables de apología del franquismo; en este sentido, a los efectos de evitar que dichas restricciones puedan considerarse contrarias a la protección constitucional de las libertades ideológica y de expresión adopta una doble estrategia: no sancionar directamente la apología del franquismo sino las omisiones o actos de terceros que la posibiliten; y recurrir al elemento adicional del «descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas» para vincular la exaltación del franquismo al discurso del odio pretendiendo así excluir el discurso apologético de la protección constitucional.
En el apartado de conclusiones se examina si esta exigencia adicional de un componente de humillación a las víctimas al tipificar la infracción administrativa de apología del franquismo garantiza que las previsiones legales no vayan a ser aplicadas vulnerando las libertades ideológica y de expresión, teniendo en cuenta para ello las circunstancias de su concreta configuración legal que generan un riesgo de imposición de sanciones por apología pacífica del franquismo sin exigir la Ley para ello incitación directa o indirecta al odio o a la violencia y un riesgo o peligro para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades (elementos ambos necesarios, según la jurisprudencia constitucional, para la existencia de discurso de odio punible).

El trabajo finaliza con un excurso sobre dos aspectos conexos con el eje principal del artículo: la libre expresión y opinión en los debates sobre la historia y el recurso al carácter no militante de la democracia española para criticar el régimen sancionador de la Ley.