Revista de Derecho Político

Del “todos nacen libres e iguales” a la clasificación algorítmica de los que vivimos o vivirán

Remedio Sánchez Férriz — 2024-07-11

Todo sistema democrático, y en especial el nuestro (que, por su retraso, asume las experiencias de las Constituciones de la segunda postguerra) es fruto de una evolución progresiva que se inicia con el constitucionalismo en el siglo XVIII. Con tales bases hemos alcanzado los máximos niveles de democracia y respeto a la libertad y la igualdad. Sin embargo, en las últimas décadas se están desconociendo dichas bases; aun respetando en general los derechos y libertades se han ido degradando las reglas y principios que servían de garantía y eran auxiliares de tal finalidad última de lograr la libertad, la igualdad (y solidaridad o fraternidad). Ya no hay un rey absoluto ni un Leviatan que exija nuestros derechos a cambio de la seguridad. El Estado ha ido evolucionando hacia una mayor solidaridad y ha derivado de los derechos toda posible consecuencia. Pero la dinámica partidista se ha instalado en todos los principales órganos y ha ignorado la debida lealtad al sistema democrático. Nada se respeta, o muy poco, como vamos a ver. La democracia es considerada por cada bloque de partidos en forma realmente sesgada y adaptada a los intereses propios.

Y en tanto con todo ello se ha logrado acaparar las instituciones e ignorar los mandatos constitucionales, las nuevas tecnologías (de las que tanto se pudo esperar) sirven a las deslealtades en dos formas: en primer lugar, estando al servicio de los grandes actores (públicos y/o privados) y no de las personas; y, en segundo lugar, desviando la atención del público al que se entretiene con discursos que poco tienen que ver con la realidad; y también se desvía la atención de la doctrina, hambrienta de novedades y convencida de que se puede parar la abducción de las instituciones que tranquilamente se ha planeado y se está aplicando. Ya no sé si somos libres, pero sí somos iguales, igualmente indefensos ante la invasión de una inteligencia que ya no es (tan) humana.

La paulatina constitucionalización del derecho al recurso

Jordi Nieva-Fenoll — 2024-07-11

No es evidente que la interposición de recursos contra resoluciones judiciales deba ser objeto de un derecho fundamental. Existen multitud de regulaciones constitucionales en el mundo, muy diferentes entre sí, siendo que unas lo reconocen expresamente, otras lo dan por supuesto y un tercer grupo simplemente no menciona el tema. Las tendencias de los países suelen reflejar su trayectoria histórica, pese a que existen casos verdaderamente curiosos en este sentido. Realmente, se ha hecho de todo con la primitiva appellatio del Derecho Romano.

En este artículo se repasan las regulaciones constitucionales a nivel mundial, no distinguiendo por regiones geográficas propiamente, sino por las tendencias antes mencionadas. Asimismo, se tratan los recursos ante tribunales supranacionales, allí donde existen, siendo un caso destacable el del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que de hecho se ha normalizado como una especie de último remedio, muy excepcional, pero realmente efectivo. También se dedica atención al modelo de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, y se trata asimismo el muy reciente caso del Tribunal Africano de los Derechos Humanos y de los Pueblos, que convendrá vigilar en el futuro.

Tras todo ese análisis descriptivo y crítico a la vez, se concluye que a los efectos de garantizar una mejor protección a los ciudadanos, convendría que el derecho al recurso fuera expresamente constitucionalizado. Con ello se eliminarían dudas, se reflejaría al mismo tiempo una tradición jurídica muy arraigada en el mundo, y finalmente se podría acabar poniendo freno al habitual formalismo en la admisión de los medios de impugnación.

La inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 1/2024 de Amnistía

Lucrecio Rebollo Delgado — 2024-07-11

El trabajo se inicia con una delimitación jurídica del concepto de amnistía, y su panorámica jurídica en la actualidad. Se realiza un análisis de la constitucionalidad de la Ley Orgánica de Amnistía atendiendo singularmente a la posible vulneración de los principios constitucionales.

La autonomía del Rey en la Constitución del 78: alcance de sus funciones y el necesario equilibrio entre las voluntades regia y refrendante

Germán Teruel Lozano — 2024-07-11

Este trabajo se propone estudiar la posición y funciones del rey en el ordenamiento constitucional español realizando una lectura adecuada al entendimiento democrático de la monarquía parlamentaria. En especial, a la luz de las normas y principios constitucionales, pero también de la práctica en democracia, se analizará el margen de autonomía en las distintas intervenciones regias y el alcance del refrendo. A tales efectos, se concluirá realizando una clasificación de los actos del rey en la que se distinguirán, principalmente, entre actos formalmente regios, actos formal y materialmente regios e intervenciones duunvirales o complejas. En ellas, se verá cómo el refrendo jugará un papel no sólo como un mecanismo para la transmisión de la responsabilidad jurídica y política, que comporta la transferencia del poder de decisión -allí donde el rey lo tuviera-, sino como un instrumento de contrapeso o control político-institucional que tiene que resultar compatible con el respeto de la autonomía funcional del jefe del Estado.

El fin del voto rogado y su limitado impacto en las elecciones de 2023

Artemi Rallo Lombarte — 2024-07-11

La Ley Orgánica 2/2011 modificó la LOREG para introducir la exigencia de la solicitud de voto para los españoles residentes en el extranjero para acabar con la sombra de duda del fraude electoral. Esta reforma gozó de amplio aval técnico pero provocó un indeseado efecto: la drástica caída en la participación del voto del exterior.

La Ley Orgánica 12/2022 suprimió la obligación de solicitud del voto e introdujo medidas para facilitar el ejercicio del voto y preservar las garantías electorales de seguridad, secreto y fiabilidad a fin de impedir el fraude electoral. Esta reforma electoral constituyó una clamorosa exigencia de todos los sectores sociales, políticos, institucionales y académicos. Apenas detectados los efectos letales en la participación electoral de los ciudadanos del exterior existió una reivindicación unánime dirigida a suprimir el voto rogado. La reforma de 2022 no solo ha suprimido el voto rogado sino que ha incorporado múltiples novedades dirigidas a facilitar y promover el sufragio desde el exterior pero sumando garantías para preservar la identificabilidad del elector a través de la presencialidad del voto o la justificación documental de la identidad. Garantías que, como se ha demostrado en los comicios de 2023, no han ido en perjuicio de una gestión y desarrollo eficientes del proceso electoral pues no se detectaron problemas reseñables.

Sin embargo, el incremento de la participación en las elecciones generales de 2023 no ha resultado suficientemente satisfactorio puesto que todavía queda muy lejos de los umbrales tradicionales. La causa del mantenimiento de esta baja participación del voto exterior puede encontrarse en el efecto desmovilizador que han provocado las penosidades y frustraciones que durante una larga década han sufrido los compatriotas del exterior para ejercer su derecho de sufragio.

La relevancia del voto CERA: ¿puede el voto CERA afectar al resultado de las elecciones?

María Isabel Álvarez Vélez — 2024-07-11

Las elecciones generales celebradas el 23 de julio de 2023, a pesar de darse en un contexto de fatiga electoral tras las elecciones autonómicas y municipales de mayo, han sido un hito relevante por muchos motivos, pero especialmente para el alcance del voto de los españoles en el extranjero. Los resultados electorales has sido tan ajustados que la gobernabilidad ha quedado en mano de siete votos en la sesión de investidura. Estas circunstancias han hecho que se enfoque con interés la relevancia y el valor del voto de los españoles residentes en el extranjero, el denominado voto CERA. Los días siguientes al de las elecciones la clase política y, por supuesto, la ciudadanía asistió con expectación al resultado del recuento pues era posible que de esos votos de los españoles residentes en el extranjero dependiera el futuro de la iniciada XV Legislatura. La proclamación de los resultados por la Junta Electoral Central, cambió el último escaño en Madrid, suscitó más de un debate y provocó el consiguiente recurso ante el Tribunal Supremo y un recurso ante el Tribunal Constitucional.

Garantías de la libertad de expresión en redes sociales y medios. Doctrina de la Junta Electoral Central durante los comicios españoles celebrados en 2023

Loreto Corredoira y Alfonso — 2024-07-11

Respecto al estado de la cuestión (1. Introducción) constatamos, por un lado, que en España hay un vacío legal respecto a la regulación y responsabilidad de las redes sociales (como señala la STS 35/2022), a lo que se añade que toda la Unión Europea está a la espera de la efectiva aplicación de la reciente Ley de Servicios Digitales (DSA) de 2022. Por otro, que en período electoral son las Juntas electorales las legitimadas en primera instancia para poner límites. Sin embargo, en ocasiones las redes sociales han actuado como “juntas electorales paralelas” tomando decisiones automatizadas o no afectando a partidos, coaliciones o candidaturas; Twitter (ahora X), Facebook (ahora Meta) o WhatsApp, por ejemplo.

Abordamos en el apartado 2 las garantías jurídicas frente a la desinformación destacando, por un lado, la libertad de prensa y de expresión y, por otro, el papel institucional dado a las autoridades electorales en España por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG). En el apartado 3 se analizan específicamente las decisiones de la Junta Electoral Central (en adelante JEC), tanto en las precampañas de los comicios del 28 de mayo y 23 de julio de 2023 como en las campañas en sí. Mientras que en el primer caso nos centramos en el uso de redes sociales por candidaturas (Instagram y Twitter), en este último caso destacamos casos relativos a narrativas y bulos de fraude del voto por correo, así como en decisiones de la Junta sobre cobertura de medios, debates de televisión, columnas de opinión, o del acceso de periodistas a los mítines.

Respecto al método y desarrollo, combinamos el manejo de fuentes primarias de la JEC, con el análisis de bulos y supuestos de fraude denunciados en los medios, a través de la herramienta de detección del Observatorio Complutense de la Desinformación.

Una de las conclusiones es que la JEC sí ha respetado el papel de la prensa y el derecho a la información del art. 20 CE de los medios. Y otra es que, en la necesaria actualización de la LOREG, hay fortalecer el papel de la JEC pues, en la práctica, no tienen hoy una capacidad de respuesta a la altura o dimensión de los problemas encontrados, en parte porque las redes sociales están en otras jurisdicciones y porque carecen de medios e infraestructura para la supervisión que se espera de ellas.

Libertad de pensamiento en la era algorítmica: proceso electoral y "democracia burbuja"

Emanuele Cocchiara — 2024-07-11

La "era algorítmica" está dominada por actores privados digitales que condicionan la vida cotidiana de las personas. La nueva fase del capitalismo con el big data y la IA como pilares está cambiando el acceso a la información y, en consecuencia, la libertad de moldear nuestro pensamiento. A través de la personalización de cualquier contenido digital, se anima a todo el mundo a enfatizar sus prejuicios, haciendo que el debate público y político sea más polarizado y con menos diálogo y compromiso. En este trabajo se analizará cómo las nuevas tecnologías, a través de las plataformas digitales, están condicionando los procesos electorales, la libertad de expresión y la libre formación de la voluntad electoral. Por último, se hará hincapié en cómo la correcta regulación de la Unión Europea debe fortalecerse con el papel de las constituciones nacionales capaces de proteger a los ciudadanos y al orden democrático.

Disposiciones constitucionales en materia de igualdad de mujeres y hombres: análisis comparado en América Latina y España

Laura Nuño Gómez — 2024-07-11

La configuración de la igualdad en el constitucionalismo contemporáneo representa un parámetro o indicador de coherencia en sistemas democráticos pretendidamente igualitarios. El presente artículo recoge un análisis del tratamiento de la juridificación de las disposiciones específicas en materia de la igualdad de mujeres y hombres en las Constituciones de América Latina y España. Con tal finalidad, se examina su presencia o integración en la declaración motivacional que suponen los Preámbulos, su consideración como valor superior del ordenamiento jurídico, su contenido formal -propio del primer constitucionalismo- y la formulación del principio antidiscriminatorio como expresión de un mandato general de interdicción de un trato arbitrario o diferenciado. A su vez, dicho tratamiento se conecta con el reconocimiento de un contenido material que transita desde la igualdad de trato a la igualdad sustantiva y que se configura como reto aspiracional de un estado social que justifica y legitima un trato diferencial siempre que sea objetivo y razonable. Conviene advertir que, hasta la fecha, en el ámbito territorial objeto de estudio, sólo cinco Constituciones incluyen una disposición específica que obliga a la promoción de la igualdad material de mujeres y hombres y cuatro incluyen dicha previsión, pero sin mención expresa a colectivos o destinatarios específicos, como en el caso español. En suma, el presente artículo ofrece un análisis comparado que permite identificar el tratamiento de la igualdad en el constitucionalismo contemporáneo, así como ámbitos subjetivos de aplicación, medidas o políticas públicas contempladas, atribución competencial de las mismas y formulaciones concretas en su reconocimiento. Un estudio que no sólo brinda una cartografía de la configuración constitucional del derecho a la igualdad en el ámbito territorial objeto de estudio, sino que ofrece un diagnóstico sobre las diferentes fórmulas constitucionales que han transformado el contenido y alcance del derecho a la igualdad, así como del tratamiento de la igualdad en la Constitución española desde una perspectiva comparada.

El Consejo General del Poder Judicial en Perspectiva: análisis, desafíos y propuesta de reforma

Rodrigo Miguel Barrio — 2024-07-11

El presente trabajo aborda la coyuntura actual que atraviesa el Consejo General del Poder Judicial, llevando a cabo un examen exhaustivo de su estructura, funciones y modalidad de designación de los vocales y funciones esenciales. De esta manera, se identifican los desafíos a los que se enfrenta dicho órgano, en especial debido a su politización, analizando el notorio carácter presidencialista, la merma de competencias y la distribución de los vocales entre los partidos políticos en base a distintas cuotas, lo que ha resultado en el actual estancamiento en su renovación. La afectación a la independencia judicial, y en particular a la imagen del Poder Judicial, se muestra evidente. La libertad otorgada por el legislador constituyente en el modelo de designación de los doce vocales provenientes del ámbito judicial ha generado inquietudes sobre su verdadera autonomía. En este sentido, se plantean reflexiones destinadas a una reforma del modelo de designación de los vocales del Consejo, retornando al modelo corporativista, con el objetivo primordial de fortalecer su independencia y legitimidad.

La protección de datos a escala europea en la compraventa de espacios publicitarios en internet: combinación de la información

Enrique De Miguel Canuto — 2024-07-11

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido profundizando en cómo la combinación de información fragmentaria sobre el usuario por operadores económicos diferentes, puede dar lugar a la composición de los datos personales del usuario, cuyo tratamiento es objeto de protección por el Derecho de la Unión, particularmente en relación con la compra-venta de espacios publicitarios en Internet.

La institucionalidad política en el Perú tras el fallido golpe de estado a la Constitución de 1993

Carlos Hakansson — 2024-07-11

El pasado 7 de diciembre de 2022 fracasó un golpe de Estado perpetrado por el propio jefe de Estado. Sin embargo, la oposición política no está de acuerdo con la sucesión presidencial. Un grupo de vándalos y desórdenes públicos en la capital produjeron varias víctimas entre ciudadanos y policías. Por su parte, la nueva presidenta, Dina Boluarte, manifestó durante su primer discurso la voluntad de adelantar elecciones presidenciales y parlamentarias. El Congreso de la República no aprobó la iniciativa de reforma constitucional para hacerlo posible.

Los presidentes de Argentina, Colombia, México y Venezuela deciden no reconocer al nuevo presidente y deploran la detención del expresidente Pedro Castillo en la cárcel con condiciones especiales como Alberto Fujimori y Alejandro Toledo. Evo Morales de Bolivia movió al sur del país a quejarse contra el gobierno. López Obrador en México aprobó asilo a esposa e hijos de Castillo. Petro en Colombia rompe relaciones con Perú. Además, la Comisión Internacional de Derechos Humanos publicó un polémico informe sobre los derechos y libertades en el Perú (abril 2023). El trabajo contiene más de una inexactitud sobre los hechos y causas de la crisis política, además de argumentos parciales utilizando únicamente periódicos, diarios y entrevistas de la oposición política sin contrastar las posiciones del oficialismo y otros medios.

Hoy, la presidenta Boluarte carece de aprobación. Las consecuencias del fracaso de las políticas durante la presidencia de Castillo afectaron la economía, la seguridad y el aumento de la corrupción en torno a la administración pública. Los analistas dicen que necesita cambiar de Gabinete y de primer ministro en unas semanas para conseguir estabilidad y gobernabilidad. El trabajo quiere hacer una explicación utilizando las disposiciones y antecedentes constitucionales para argumentar la legitimidad de la sucesión presidencial y las principales reformas para preparar las próximas elecciones de 2026.

El tránsito de la Administración digital hacia una Administración pública algorítmica en la era de la Inteligencia Artificial: la necesidad de un ordenamiento jurídico constitucional y legal garantista en la prestación de servicios públicos en el Perú.

Mirko A. Maldonado-Meléndez — 2024-07-11

El nacimiento de la administración digital - parte componente de la denominada cuarta revolución industrial - ha generado, sin duda alguna, cambios trascendentales que han revolucionado el desarrollo de las administraciones públicas a nivel mundial, mediante el uso masivo y cada vez más constante de las tecnologías de la información y del conocimiento (TIC´s), intensificando su impacto durante la pandemia de la Covid 19 y después de ella, lo cual ha tenido sin duda enormes ventajas para evitar el confinamiento de las funciones y servicios públicos, pero que a su vez ha traido importantes desafíos frente a ciertas aristas negativas para el ciudadano, surgidas de su implementación y generalización, como las llamadas brechas digitales, la exclusión a grupos vulnerables, la vulneración de la privacidad de los datos, etc.

La introducción de estas tecnologías disruptivas ha traído consigo la creciente masificación de los chatbots, asistentes virtuales conversacionales, insertos en las interfaces de las Administraciones públicas, que permiten automatizar diversas tareas sin necesidad de intervención humana directa, liberando al funcionario o servidor público de ellas para poder ofrecer tareas de mejor calidad. Sin embargo, la regulación de estos aspectos debe acompañar y ofrecer un entramado legal y constitucional que permita no solamente su utilización sino también una debida ponderación entre los beneficios que aporta a la administración pública y la protección de los derechos ciudadanos, en particular los que carecen de los medios y capacidades para adaptarse a esta nueva realidad.

Resulta necesario proveer un entramado constitucional y legal más preciso, que deje abierta la posibilidad de que el ciudadano pueda relacionarse en entornos virtuales que pone a disposición la administración pública, de un modo amigable e inclusivo, siempre que se garantice el derecho fundamental a la reserva de humanidad, en su manera de vincularse con la administración o con ocasión de las decisiones automatizadas, si es que el uso obligado pudiera poner en riesgo o afectar sus derechos fundamentales, su dignidad o se perciba discriminación o sesgos, tanto por brechas digitales de uso, como de infraestructura.

Constituye un reto para la doctrina y la jurisprudencia constitucional, así como para los operadores del derecho, que una vez sean reconocidos todos estos derechos a nivel constitucional y legal, poder aplicar “in abstracto”, el llamado “test de proporcionalidad” (también denominado test de ponderación), a través de sus tres sub principios, tal y como el TC peruano los denomina y reconoce: idoneidad, necesidad y ponderación.

La persona humana, los Derechos Humanos y las cuestiones bioéticas en la Constitución de la República de Cuba de 2019

Yoandy Izquierdo Toledo — 2024-07-11

La Constitución de la República de Cuba de 2019 es un símbolo de continuidad del proceso revolucionario que ha sufrido el país a lo largo de las últimas seis décadas. En ella no se esclarecen presupuestos sólidos respecto a cuestiones bioéticas que establezcan la primacía de la persona humana; más bien en su articulado se refuerzan criterios que han sido parte del marco normativo cubano en su sistema totalitario. La Constitución de la República de Cuba de 2019 pone al descubierto que el gobierno cubano mantiene su modelo económico, político y social, e introduce ligeras reformas que no modifican, en esencia, los principios del Partido único (Partido Comunista de Cuba) y la Revolución. En este trabajo se aborda una visión acerca del derecho constitucional en Cuba como premisa para el análisis que se realiza específicamente sobre los fundamentos de la Bioética en la Constitución de 2019, el respeto fundamental a la vida, la lucha armada y el condicionamiento de los Derechos Humanos a un sistema político y una ideología; así como la subordinación de la familia y el sistema de educación a la potestad por parte del Estado totalitario. Se realiza un análisis de la Historia Constitucional cubana, fundamentalmente en la etapa posterior al 1ero de enero de 1959 y se debaten algunos artículos esenciales en la más reciente Carta Magna. Finalmente se establece una comparación entre la Constitución de 2019 y la Constitución de 1940 en cuanto a derechos y libertades. La nueva Constitución se considera una Constitución impuesta donde no aparecen principios bioéticos con rango constitucional lo que mantiene a la persona humana fuera del centro de todo tipo de relación y pueden continuar sufriendo daños su dignidad y sus derechos, como ha operado hasta la actualidad el sistema totalitario cubano.

¿Qué significa y para qué sirve la reserva de Constitución?

Eloy García — 2024-07-11

Reserva de Constitución significa, además de establecer un límite entre Poder Constituyente y poderes constituidos que no puede ser materialmente traspasado, la afirmación de la incumbencia exclusiva de la Constitución sobre determinadas cuestiones. Se trata de cuestiones relacionadas con los derechos fundamentales y la organización del poder que precisan del acuerdo de la mayoría social que soporta en términos de cultura política la existencia misma de la Constitución. Como refleja Eloy García en esta nueva entrega de nuestra TRIBUNA CONSTITUCIONAL, las implicaciones de esta idea son enormes.

(1) Para empezar, supone el absoluto respeto al contenidos normativos establecidos por la Constitución que no pueden ser enmendados, sobrepasados o alterados por el legislador posterior más que acudiendo a la reforma constitucional.

(2) Además significa entender que los órganos de supremacía constitucional, directamente creados y definidos por la Constitución, no pueden asumir más funciones que las estipuladas estrictamente por la propia Constitución, lo que equivale a poner en duda tanto la capacidad del legislador ordinario para atribuir nuevas capacidades a los poderes del Estado, cuanto la posibilidad de rediseñar vía interpretativa el cometido constitucional de órganos que como el Tribunal Constitucional, desde el primer momento de su gestación legislativa y a través de figuras creativas como el bloque de la constitucionalidad, ha venido ultrapasando claramente los límites de la reserva constitucional.

(3) Al mismo tiempo significa revalidar y potenciar la naturaleza política de los órganos de supremacía constitucional en orden a la realización de la Forma de Gobierno, lo que entraña una revitalización de la dimensión nacional de la democracia que limite la tendencia desconstitucionalizadora de las clausulas de apertura que permiten que organizaciones y pactos internacionales de estructura incontrolable asumen atribuciones que la Constitución reserva al autogobierno de la política.

(4) Finalmente también evidencia la reserva de Constitución la diferente posición que la Constitución confiere a los poderes y competencias del Estado, de las propias de las Comunidades Autónomas que contra lo que se ha dicho y fallado no pueden asumir el papel Constitucional del Estado so pena de desnaturalizar la propia arquitectura del poder Constituyente en la que a fin de cuentas descansa existencialmente la supervivencia de la comunidad política.