Las debilidades de la jurisprudencia del TEDH en materia de gestación subrogada: el margen de apreciación, el interés superior del menor y el vínculo genético

Resumen

La regulación de la gestación subrogada constituye, en la actualidad, un encendido debate a nivel doctrinal, con reputados juristas a favor y en contra, y un indudable contenido constitucional. En él se abordan aspectos como la dignidad de las personas, las condiciones socioeconómicas de origen, los derechos fundamentales o las fuentes del Derecho. Uno de los elementos que más relevancia está adquiriendo es la jurisprudencia de distintos órganos judiciales, entre la que destaca la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que entra en diálogo constante con las instituciones de los Estados parte del Consejo de Europa. En la resolución de los casos que han llegado hasta él, el Tribunal de Estrasburgo ha debido guardar un complejo equilibrio entre los distintos intereses que entran en litigio. Por un lado, los de las personas que, a pesar de conocer que en sus Estados se trata de una práctica prohibida (o reconocida como nula desde un punto de vista jurídico), llevan a cabo un contrato de gestación subrogada, a partir del cual se convierten desde un punto de vista social en padres de un bebé; junto a éstos, están los propios derechos del menor, su interés superior y las condiciones de vida necesarias para poder crecer con normalidad. Por otro lado, se encuentran los intereses del Estado, que persiguen como un objetivo legítimo la protección de los niños y de las niñas nacidos bajo este método y de las mujeres gestantes. El TEDH ha sustentado la resolución de sus asuntos sobre gestación subrogada en tres aspectos principalmente: el margen de apreciación nacional, el interés superior del menor y la existencia o ausencia de vínculo genético entre los padres intencionales y los menores nacidos por subrogación. En el presente artículo analizamos estos tres aspectos, destacando de ellos puntos que, desde nuestro punto de vista, presentan carencias argumentales, como la ausencia del presupuesto habilitante, las diferencias respecto de la jurisprudencia anterior en situaciones que guardan cierta similitud y finalmente, tras defender que es el vínculo genético el que parece ser el verdadero protagonista de la ratio decidendi, planteamos los interrogantes que creemos que pueden aparecer en un futuro relativamente próximo, si tenemos en cuenta que la maternidad subrogada es una práctica a la que se acude cada vez con mayor frecuencia. Como conclusión, apuntamos algunas alternativas que pueden servir de auxilio a los Estados para luchar contra esta práctica, en el caso de que persistan en la idea de no regularla, y señalamos algunas soluciones que, desde nuestro punto de vista, pueden ser efectivas.