El decreto de alarma: rango jerárquico y control de constitucionalidad (un cambio de criterio) - Lafuente Balle, José María (Teoría y Realidad Constitucional, 2022)
En sendos artículos de 1989 y 1990 sostuve que tanto el decreto gubernamental de declaración del estado de alarma como la autorización parlamentaria para su prórroga tenían rango de norma reglamentaria, susceptible del control de legalidad por parte de la jurisdicción ordinaria. Más de veinte años después, la aplicación del art. 116 CE y la Ley orgánica 4/1981 en la pandemia del COVID-19 me han hecho cambiar de opinión. Mi dificultad es tanto mayor cuanto que discrepo de la doctrina mayoritaria y del propio Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional (SSTC 83/2016 de 28 de abril; 148/2021 de 14 de julio) sostiene que, en el estado de alarma, los Reales Decretos de declaración y de prórroga tienen rango y fuerza de ley y, en consecuencia, su control compete en exclusiva al Tribunal Constitucional. Estos Reales Decretos integran un «sistema de fuentes del derecho de excepción» que desplaza temporalmente la legalidad ordinaria. También la mayor parte de la doctrina, de la que el profesor Carlos Garrido López es su principal especialista, se suma a esta corriente y argumenta que los Reales Decretos son unos actos constitucionales primarios, infraordenados a la Constitución, que actualizan una situación excepcional, de modo que la fuerza de ley de los decretos es independiente a la intervención del Congreso de los Diputados. Pues bien, he cambiado mi opinión de 1990. En la actualidad me mantengo en que el decreto de declaración del estado de alarma tiene la naturaleza de disposición reglamentaria sometida al control de legalidad de la jurisdicción ordinaria. Pero, por el contrario, sostengo que el decreto de prórroga (en cuanto que precisa de la autorización del Congreso de los Diputados) sí goza de valor y fuerza de ley ex art. 27.2.b LOTC y, por consiguiente, está sujeto al control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional. El argumento central es la doctrina de la división de poderes. No cabe que una norma adquiera rango de ley si no media alguna intervención del Poder Legislativo. Amén de que esta interpretación responde mejor a la ratio legis del art. 116 CE y a la proporcionalidad entre el supuesto por el que la normalidad se haya alterado y las medidas y responsabilidades que han de corresponder al Gobierno y al Parlamento.