La validez de la transparencia «extensiva» pero «avanzada» de la comisión de apertura y la abusividad estructural «intermedia» de la comisión «transparente extensiva avanzada» pero «desleal e inequitativa». - Bendito Cañizares, María Teresa (Revista de Derecho de la UNED (RDUNED), 2025)
Con la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de 16 de marzo 2023 (Asunto 565/2021), se ratifica lo que algunos habían comprendido desde la STJUE Caixabank de 16 de julio 2020 acerca de que la comisión de apertura al igual que otros gastos anejos a la puesta a disposición del dinero de un crédito hipotecario o de consumo estandarizados, era elemento accesorio del contrato; y, por tanto, que fuera o no comprensible por el usuario más allá de su letra y, fuera calificada de transparente o no de forma «extensiva», el juicio de abusividad resulta inevitable. Así, el control de «contenido» también llamado de «transparencia» que a juicio del TJUE debe realizarlo de oficio el juez remitente con sus «indicaciones» para comprobar la exigencia de buena fe y el posible «grave» desequilibrio en el contrato, a saber, si el trato dado por el profesional al usuario fue leal y equitativo y si hubo o no menoscabo grave de la posición jurídica del usuario, parece armonizado con esta nueva resolución, pero no es así. La razón principal es que el propio TJUE introduce en el examen de la obligada comprobación del desequilibrio de las partes en el contrato un control de precios sin baremo siquiera para enjuiciarlo. Por lo dicho, aunque alabemos el avance que supone para nuestros órganos jurisdiccionales que se hayan reafirmado 4 de los 5 criterios previstos en la STS 44/2019, de 23 de enero para calibrar la transparencia «extensiva», auguramos una nueva desarmonía de resoluciones jurisprudenciales que el TS pretendió apagar cuando planteó su Auto de 10 de septiembre de 2021 al TJUE. Nuestra propuesta para lograr una solución armónica del control de transparencia sin llegar al control de precios de esta obligación que, aceptamos, no tiene una relación directa con el elemento esencial de contrato pero que es primordial para evitar un sobreendeudamiento en el mercado constituyéndola a través de la concesión de un préstamo responsable, es doble: Por una parte, no entrar al juicio de abusividad cuando en el análisis de la transparencia «extensiva» la prestamista no se limite a expresar fielmente su concepto legal, sino que detalle singularmente los servicios «inherentes» a la concesión haciendo comprender al prestatario su naturaleza, pues aquí sería transparente de forma extensiva «avanzada» y, por tanto, no podría considerarse abusiva; y Por otra, parar el juicio de abusividad en el momento o fase en que en la cláusula transparente «extensiva» pero «no avanzada» se compruebe por el juez que no hubo por parte de la prestamista un comportamiento leal y equitativo en el escenario de negociación individual del contrato; en definitiva, cuando simplemente no demuestre que realizó los obligados servicios «inherentes» para la gestión y concesión de ese en concreto crédito responsable, cuesten lo que cuesten. Porque, en dicho caso, podríamos afirmar que adolece de una abusividad «estructural», aunque «intermedia» porque hemos analizado su abusividad en el juicio de abusividad pero no por el hecho de que los servicios sean más o menos baratos considerar que es válida o no. Se trata de que se haya cumplido o no según reiterada jurisprudencia del propio TJUE una obligación importante en el mercado europeo, no de que el coste sea o no proporcionado al servicio que no se llevó a cabo o que se hizo de forma deficiente. El TJUE tiene afirmado que el incumplimiento de la obligación de investigación de la solvencia del prestatario lleva aparejada la sanción de la pérdida de los intereses remuneratorios. No hay pues que acudir a un control de precios. Con nuestra propuesta, podríamos concluir: primero, que la comisión transparente «extensiva-avanzada» es válida y no necesita juicio de abusividad, por lo que se acerca al elemento esencial del contrato; segundo, que la comisión de apertura transparente «extensiva-avanzada» y la «no avanzada, leal y equitativa» se miden con el mismo criterio 2º, se consideran no abusivas como se pone de manifiesto en las resoluciones nacionales; y, tercero, que la comisión «extensiva no avanzada realizada con deslealtad o falta de equidad», adolece de una abusividad estructural o directa, aunque «intermedia» entre el elemento esencial de poner a disposición del usuario el precio o remuneración del préstamo y los demás elementos accesorios del contrato; no hay que controlar su precio y decidir en función de si es más o menos barata, su validez o abusividad; funciona como aquella obligación principal que no informando comprensiblemente de su función en el contrato adolece de una abudividad estructural o directa y no necesita de juicio de ausividad ni de control de precios. De esta manera, estaríamos tratando a la comisión de apertura conforme al calificativo de «importante» que emplea el propio TJUE y seguiríamos afirmando que es un tertium genus entre el elemento principal del contrato y los elementos accesorios al mismo.